《外商投资法》最新解读永盛信誉法律资讯

  作为外商投资领域的基本法,《外商投资法》将在未来对中国的外资管理乃至经济生活的很多方面产生深远的影响。《外商投资法》确定和宣示了更加开放、透明、平等和公平的法律基本原则,彰显了新时期中国对进一步扩大对外开放、促进投资自由化和便利化的决心。我们期待,《外商投资法》及其配套法规和文件的陆续颁布和实施将揭开中国参与经济全球化的新篇章。
  目次
  前沿
  一、历史沿革与立法背景
  (一) 立法之初:逐案审批制的外资管理体系及商事主体规范的确立
  (二) 《公司法》颁布后:内外资体系的并行与融合
  (三) 10号文:外资并购的规范
  (四) 自贸区的试验及三资企业法的修改:全面审批制转向负面清单加备案制
  二、《外商投资法》规定的亮点
  (一) 将准入前国民待遇加负面清单的外资准入制度法律化
  (二) 实现内外资商事主体组织形式和治理结构的统一
  (三) 内外资企业平等适用各项政策
  (四) 加强知识产权保护
  (五) 确立外商投资保护机制
  (六) 建立健全外商投资信息报告、安全审查等制度
  三、《外商投资法》的实务疑点
  (一) 几个基本概念
  (二)外商投资企业的外汇管理
  (三)外商投资信息报告制度
  (四)外资并购
  (五)协议控制
  (六) 金融领域的外商投资管理
  (七)外商投资性企业
  (八)外商投资行为适用中国法律问题
  (九)过渡期安排
  四、结语
  前言
  2019年3月15日,第十三届全国人民代表大会第二次会议审议通过了《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”)。《外商投资法》将自2020年1月1日起施行,原最初分别于1979年、1988年和1986年通过(后历经修订)的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》(合称“三资企业法”)将同时废止。
  至此,伴随中国四十年改革开放和经济发展的三资企业法将完成其历史使命,而《外商投资法》将最近几年来中国在外资管理领域的改革和调整的结果,通过最高立法机构的立法予以制度化,并在诸多方面重塑了外资管理的基本制度框架。
  《外商投资法》的条文共分六章四十二条。除“第一章总则”、“第五章法律责任”和“第六章附则”外,中间的三章分别确定了关于外商投资的投资促进、投资保护和投资管理基本制度。本文首先简要回顾中国外商投资管理的历史,继而扼要介绍《外商投资法》规定的亮点内容,最后梳理《外商投资法》中尚待澄清、细化或完善的一些问题,并结合其他国家类似法律规定,以期对《外商投资法》落地和实施提供一些建议。
  历史沿革与立法背景
  伴随着中国的改革开放,外商来华投资应运而生,回顾中国对外商投资管理的发展历程,对于理解《外商投资法》及其未来发展不无裨益。
  (一)立法之初:逐案审批制的外资管理体系及商事主体规范的确立
  三资企业法中的《中外合资经营企业法》是在党的十一届三中全会以后,自1979年3月开始准备,6月初完成草案初稿,7月1日经第五届全国人大二次会议审议通过的,是中国成功吸引外资、举办中外合资经营企业的首部法律(柳经纬:《改革开放四十年民法之变迁》,载《中国法律评论》2018年第5期)。
  彼时,改革开放伊始,中国经济领域的立法几乎空白,包括《民法通则》、《合同法》和《公司法》等都空缺。原中央政治局常委、国务院副总理李岚清在回忆合资经营的决策过程时曾述及这一情景(李岚清:《“合资经营”是我国对外开放的重大战略举措——纪念邓小平同志诞辰100周年》,载《求是》2004年第16期)。
  此后,1979年4月正式成立了中华人民共和国外国投资管理委员会和中华人民共和国进出口管理委员会,并于1980年4月21日将中外合资经营企业的第一号批准证书颁发给了北京航空食品公司。
  《中外合资经营企业法》总计15条,内容包括创办合营企业的原则、保护外国合营者的合法权益、合营企业的设立登记、合营企业的组织形式、合营企业的注册资本与出资方式、组织机构与管理方式、员工聘任与解聘、利润分配与优惠措施、合营企业期满与延长、纠纷解决方式等。1983年9月20日国务院发布了《中外合资经营企业法实施条例》。
  此后,根据外商投资发展的需要,又分别制定了《外资企业法》(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过)和《中外合作经营企业法》(1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过)。
  三资企业法确立了外商投资项目的逐案审批制,即每一个外商投资项目均需提交中国外商投资管理部门并获得批准方可进行。
  然而,由于中国当时尚未形成规范民商事主体的法律体系,比如,具有标志性的、规范民商事活动基础、首次确立法人制度的《民法通则》在1986年4月12日才通过;建立现代企业制度、融入现代公司治理理念的《公司法》也是在党的十四大确定了社会主义市场经济的改革目标后,于1993年12月才通过,因此,三资企业法除确立外商投资的审批制度外,另一方面的主要内容是规定外商投资活动主体的组织形式和治理结构等。
  比如《中外合资经营企业法》及其实施条例和配套规则规定,合营企业的形式为有限责任公司,董事会是合营企业的最高权力机构,董事由合营各方委派,合营各方可在合营合同中约定分期实缴出资的期限等。
  在当时民商事主体规范尚付阙如的年代,三资企业法的颁布和规定的确为促进外商投资奠定了重要的法律基础,而随着中国民商事立法体系的逐步完善,三资企业法的一些规定与其后颁布的民商事单行法则之间的差异和冲突也日益显现。
  (二)《公司法》颁布后:内外资体系的并行与融合
  1993年12月通过并于次年7月1日起施行的《公司法》,和基于《公司法》而分别于1994年6月颁布的《公司登记管理条例》和1995年12月颁布的《公司注册资本登记管理暂行规定》等法规,打破了之前以所有制标准划分的立法模式,反映了当时在建立社会主义市场经济体系的背景下,建立产权清晰、治理完善的现代企业制度的需求。
  《公司法》规定了有限责任公司和股份有限公司两种组织形式。就有限责任公司而言,《公司法》规定股东会是公司的最高权力机构,董事会对股东会负责,董事由股东会选举和更换,公司设监事会或监事,公司设立时各股东即应实缴全部注册资本等。
  这些规定与三资企业法,特别是《中外合资经营企业法》及其配套规则对比,存在明确差异。而基于特别法优于一般法的原则,外商投资的有限责任公司一直优先适用三资企业法的规定。
  其后,基于社会经济和公司治理实践发展的结果,《公司法》分别于1999年、2004年、2005年、2013年和2018年进行了多次修订或修正。其中,2005年和2013年的两次修订,对《公司法》的资本制度做出了重大调整,渐进式的建立了认缴资本制,取消了注册资本最低限额,允许设立一人有限责任公司,取消了工业产权、非专利技术作价出资比例的限制和货币出资比例的要求等。
  期间,2006年4月国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局印发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》对2005年《公司法》施行后《公司法》与三资企业法的衔接进行了整体的澄清和规定。
  经过上述发展,三资企业法与《公司法》在资本制度和治理结构方面已大体趋同,但在某些方面仍存在重大差异,比如根据三资企业法,中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的最高权力机构等。
  期间,令人瞩目的另一部法规是2007年3月通过并于2008年1月1日起施行的《中华人民共和国企业所得税法》,该法对内外资企业统一适用一个制度、税率和优惠,从而实现了内外资企业在税务处理上的统一。
  (三)10号文:外资并购的规范
  回顾外资管理历史,无法绕开和忽视的另一个方面是对外资并购的规范。外商投资活动从最初的绿地投资,发展到后来外资并购市场的繁荣,对外商投资管理法规的发展提出了要求。三资企业法旨在对新设企业的绿地投资的管理,而缺少专门规范外资并购行为的规定。
  2002年12月对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局先是发布《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》(外经贸法发[2002]575号),规定外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权的,应依彼时现行的外商投资企业审批程序,经审批机关批准后变更设立为外商投资企业,并应符合外商投资产业政策。
  继而,2003年3月,外经贸部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局和国家税务总局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》(2003年第3号),对外国投资者以及外商投资性公司的并购行为做了比较系统的规范。
  2006年8月8日六部委(商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局)联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年第10号),即“10号文”,对2003年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》做了重大修订,后经商务部于2009年6月22日发布的2009年第6号令又做了少许修改。
  10号文一方面完善了对外资并购的管理,包括对外资并购审批、价款支付或出资安排、登记事项等做了详细规定;另一方面,10号文还涉及对将中国境内权益装入境外结构的监管,从而对中国民营企业通过红筹架构模式境外上市的安排产生了深远的影响。
  红筹架构下,境内企业的实际控制人在境外成立特殊目的公司后,为实现将境内权益装入特殊目的公司,简便的方式是由该境外特殊目的公司返程收购实际控股人在境内的权益(股权并购或资产并购)。
  而10号文规定境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,应报商务部审批(即关联并购审批),并强调不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
  10号文也专门规定了外国投资者以境外特殊目的公司或境外上市公司的股份作为支付手段并购境内公司的活动(即跨境换股)。10号文貌似使得关联并购和跨境换股有章可循,但因商务部门实际上并未放开对上述活动的审批,使得计划赴境外上市的企业不得不衍生出了许多变通的做法,其中一个典型的做法是协议控制架构(VIE)。
  协议控制架构最早见于互联网领域的投资,因早期互联网企业难以在中国境内获得投资,从而转向在境外进行融资并上市,而中国的外资准入政策又禁止或限制外商投资于该等领域,因此产生了协议控制这一变通办法,即通过一系列协议安排,实现境外企业对境内实际运营业务实体的股权、经营权和利润转移的控制,同时,在符合相关条件下,从财务上可实现对境内实际经营实体的并表。
  由于协议控制不涉及对境内股权的收购,仅依赖于协议安排实现控制目的,因此,其并未被纳入外资并购审批的范围。时至今日,已形成数量众多的设立协议控制架构并在境外上市的企业,包括在TMT等新兴经济领域的诸多行业巨头。因此,是否及如何实行对协议控制架构的管理,成为外资管理领域一件影响巨大的事情。
  (四)自贸区的试验及三资企业法的修改:全面审批制转向负面清单加备案制
  如上文所述,在早期的三资企业法体系下,商务部门对外商投资采用逐个项目“审批制”的管理模式,即每一外商投资企业的设立及变更均须经商务部门审批。
  在外资准入方面,则受制于《外商投资产业指导目录》,这是外商投资首先必须了解的一项重要制度。最早的《外商投资产业指导目录》是原国家计委、国家经贸委和对外经济贸易合作部联合于1995年6月与《指导外商投资方向暂行规定》一起发布的版本,后历经2002年、2004年、2007年、2011年、2015年几次修订,最近一次修订是2017年6月发布的版本。
  《指导外商投资方向暂行规定》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类,《外商投资产业指导目录》列出了鼓励类、限制类和禁止类的行业名录,不列入鼓励类、限制类和禁止类的,则属于为允许类。国家西部大开发战略实施后,国家发改委和商务部后又发布了《中西部地区外商投资优势产业目录》(2000年6月发布第一版,后经修订),规定了适用于中西部地区、东北地区及海南省的外商投资的鼓励类行业名录。
  2013年8月30日,全国人大常委会授权国务院对上海自由贸易试验区内国家实施准入特别管理措施以外的外商投资暂停实施三资企业法规定的行政审批,改为备案制和负面清单管理模式。
  上海市政府于2013年9月第一次发布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》,明确规定,对负面清单之外的领域,将外商投资项目由核准制改为备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外),将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。
  广东、天津、福建自贸区和上海自贸区扩展区域也于2014年12月28日被全国人大常委会授权实施外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式。
  在总结自贸试验区试点经验的基础上,2016年9月3日,全国人大常委会正式作出决定,修改三资企业法和《台湾同胞投资保护法》,将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更由审批改为备案管理,将自贸区的试验结果在全国推行。同年10月8日,商务部发布实施《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(“商务部备案办法”),对实施一般备案制加负面清单下的审批制做了具体规定。
  于上述商务部备案办法发布之同日,就备案制实施后的负面清单,国家发改委和商务部联合发布了2016年第22号公告,明确外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类、以及鼓励类中有股权要求、高管要求的限制措施执行。
  2017年6月28日,国家发改委和商务部联合发布了《外商投资产业指导目录(2017年修订)》。《外商投资产业指导目录(2017年修订)》对结构进行了调整,即在第一部分“鼓励外商投资产业目录”之后,将之前目录中鼓励类有股比要求的条目以及限制类、禁止类进行了整合,单独作为“外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)”列出。
  2018年6月28日,国家发改委和商务部发布了单独的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》(“2018年版负面清单”),从而,《外商投资产业指导目录(2017年修订)》中的负面清单被取代,但其中的“鼓励外商投资产业目录”则继续执行。
  根据国家发改委和商务部2019年2月1日《关于〈鼓励外商投资产业目录(征求意见稿)〉公开征求意见的公告》,将合并《外商投资产业指导目录》中的鼓励类名录和《中西部地区外商投资优势产业目录》,形成新的《鼓励外商投资产业目录》。
  关于外资并购设立企业及变更,最初国家发改委和商务部2016年第22号公告仍规定按当时现行有关规定执行,这意味着外资并购仍按10号文执行审批制。
  继而,2017年7月30日商务部发布修改后的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》以及《关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》,将外资并购也纳入了备案制范围,即对于外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资,不涉及负面清单的,均适用备案管理。
  而根据《外商投资产业指导目录(2017年修订)》,关联并购涉及的外商投资项目和企业设立及变更事项的,按现行规定办理,这意味着仍继续维持10号文中规定的关联并购审批制度。2018年版负面清单明确关联并购继续适用现有规定,即审批制。
  回顾三资企业法的立法史,可见三资企业法的颁布和不断修改是中国改革开放和经济发展过程中的现实需求推动下的结果。
  《外商投资法》自其草案于2018年12月在中国人大网公布向社会征求意见至经全国人大三审于2019年3月通过,速度非常之快。
  如上文所述,这一方面缘于在自贸区试行及其后在全国推行的外商投资负面清单加备案制及其他配套制度已趋于完善,各界对于外资管理体系的改革已有充分共识和期待,可以说《外商投资法》的通过是中国外资管理制度发展到新时期的必然结果;另一方面,《外商投资法》的通过时间恰逢中美经贸磋商行至关键时刻,部分内容回应了国际社会对于中国对于外资开放和管理的关切点,因此,《外商投资法》也是中国在全球化的新时期宣示对外开放国策的现实产物。
  《外商投资法》规定的亮点
  (一)将准入前国民待遇加负面清单的外资准入制度法律化
  如上文所述,在《外商投资法》通过之前的几年时间里,中国渐进式地开展了包括对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式、改革外商投资审批体制和放宽投资准入等在内的有益探索。2018年版负面清单也大大地缩减了限制和禁止外商投资的行业领域。
  对于负面清单中禁止投资的领域,外国投资者不得投资;限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件;而负面清单以外的领域,外国投资者将与本国投资者一样,可直接设立适当的商业实体开展经营活动,是谓“准入前国民待遇”。
  《外商投资法》对上述外资准入方面的结果以法律形式予以明确,并规定外商投资负面清单将由国务院发布或批准发布。在将要发布的《外商投资法》的配套规则中,修订的外商投资负面清单及鼓励外商投资产业目录将是重要的组成部分。
  当然,值得注意的是,关于市场准入还需注意法律法规的其他要求,这些要求并非针对外商投资,而是适用于所有市场主体,因此,按照内外资一致的原则,亦适用于外商投资。
  这些要求主要包括:
  一是国家发改委和商务部联合发布的《市场准入负面清单》,最新一版是2018年版;
  二是国务院发布的《政府核准的投资项目目录》,最新一版是2016年版,主要针对市场主体进行大型固定资产投资项目的核准要求(《外商投资法》第二十九条规定:“外商投资需要办理投资项目核准、备案的,按照国家有关规定执行。”);
  三是指从事特定行业或业务所需取得的行政许可(《外商投资法》第三十条规定:“外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的,应当依法办理相关许可手续。”)。
  在目前中央政府大力推行简政放权的背景下,需行政许可的事项在逐步减少,相关监管部门均有公开发布的行政许可事项清单,惟需注意的是取得该等许可与设立商业实体的先后顺序问题,而市场监管机关(前工商局)也正大力推进“证照分离”和“先照后证”,逐步减少设立商业实体需取得前置审批的事项。
  (二)实现内外资商事主体组织形式和治理结构的统一
  如上文第一部分第(二)节所述,虽然《公司法》体系和三资企业法体系下规定的资本制度和公司治理结构近些年有逐渐融合的趋势,但外商投资企业商事主体的组织形式和治理结构与内资商事主体仍存在颇多差异,主要体现在:
  第一,中外合资、中外合作的有限责任公司(以下简称为“合资公司”),与根据《公司法》设立的有限责任公司的差异,主要包括:
  最高权力机构:《公司法》规定是股东会;合资公司为董事会;
  法定代表人:《公司法》规定是董事长、执行董事或经理;合资公司为董事长;
  董事会:《公司法》规定可以设一名执行董事,不设董事会,董事会成员由股东会选举产生(职工代表董事除外);合资公司必须设置董事会,成员由合营各方直接委派;
  重大事项表决机制:对于修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立或变更公司形式及公司解散等重大事项,《公司法》规定股东会会议作出相关决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过;合资公司董事会会议作出相关决议须经出席会议的董事一致通过;
  利润分配:《公司法》规定按实缴出资比例分配,但全体股东可另有约定;合资公司按注册资本比例分享(中外合作的或依照合作企业合同的约定);
  对股东以外的人转让股权:《公司法》规定,应经其他股东过半数同意,而其他股东自接到转让股东征求意见的书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让;如果其他股东半数以上不同意转让,则不同意转让的股东应当购买该拟转让的股权;不购买的,则视为同意转让;同时,允许公司章程对上述内容另行约定;合资公司则规定须经其他股东一致同意。
  第二,《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》仅涉及有限责任公司形式,而对于股份有限公司形式的外商投资企业,则由原对外贸易经济合作部于1995年1月发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》进行规范。由于该规定是在《公司法》出台之后发布,因此,关于外商投资股份有限公司的规定基本上与《公司法》的相关规定一致。
  第三,除《中华人民共和国合伙企业法》外,原国家工商行政管理总局(现市场监管总局)通过《外商投资合伙企业登记管理规定》对外商投资合伙企业的登记事项进行规范。
  根据《外商投资法》的规定,在《外商投资法》施行后,三资企业法将同时废止,外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则将适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定,从而,内外资商事实体的适用法律将实现统一。当然,在个别问题上仍存在需澄清之处,比如后文将谈及的中国国籍的自然人是否可以作为外商投资企业股东的问题。
  (三) 内外资企业平等适用各项政策
  除了在商事主体治理机构等方面统一内外资适用法律之外,《外商投资法》还在诸多方面强调了内外资企业的平等待遇原则。易言之,在中国境内登记注册设立的外商投资企业在享有法律规定的权利和保护方面将与内资企业一致,不应因其具有外资成分而被区别对待。
  《外商投资法》通过一些条款宣示了上述原则:
  外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策(第九条);
  国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业(第十五条);
  国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待(第十六条);
  有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者关于依法需要取得许可的行业、领域进行投资的许可的申请,法律、行政法规另有规定的除外(第三十条)。
  国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下,国家为了公共利益的需要实行征收或者征用的,应及时给予公平、合理的补偿(第二十条)。中国与各国签署的双边投资协定一般也规定了东道国对另一国投资者实行征收时的补偿原则。《外商投资法》的上述规定首先确定了国家对外国投资者的投资不实行征收的一般原则,这比《中华人民共和国民法总则》的相关规定(《国民法总则》第一百一十七条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿。”),提供了更确定的保护。
  (四) 加强知识产权保护
  《外商投资法》的相关条款进一步强调了对知识产权的保护:
  国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术(第二十二条);
  行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依据予以保密,不得泄露或者非法向他人提供(第二十三条)。
  自对外开放以来,知识产权保护问题始终是中国与各国在双边或多边经贸协商中的重点之一。《外商投资法》的上述规定回应了国际社会对于知识产权保护问题的关切。
  就知识产权保护而言,应该说这些年中国无论是在立法还是在执法方面均取得了长足的进步,而随着中国企业自主知识产权的积累和发展,加强知识产权保护不仅是保护外国投资者,而且也是鼓励内资企业创新的必然要求。
  当然,知识产权保护是一个系统的工程,除了《外商投资法》的上述原则性规定外,需要更多具体细分领域的法律和规则的实施。
  比如,2018年12月,国务院常务会议通过了《中华人民共和国专利法修正案(草案)》,并将草案提请全国人大常委会审议。该草案借鉴国际做法,大幅提高故意侵犯、假冒专利的赔偿和罚款额(对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照权利人受到的损失、侵权人获得的利益或者专利许可使用费倍数计算的数额一到五倍内确定赔偿数额)。
  而就在《外商投资法》通过后的2019年3月18日,国务院对《技术进出口管理条例》作出修改,删去关于不侵权的担保义务、改进知识产权归属以及技术转让和许可条件等规定,而这些原有规定可能被认为是对中外技术交易实施不恰当限制。
  删除的条款包括:
  原第二十四条第三款“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术,侵害他人合法权益的,由让与人承担责任。”
  原第二十七条“在技术进口合同有效期内,改进技术的成果属于改进方。”
  原第二十九条“技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:(一)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;(二)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;(四)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;(五)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;(六)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格;(七)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”
  值得注意的是,《合同法》第三百二十九条及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的可能导致技术合同无效的情形(非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同),与上述《技术进出口管理条例》中已被国务院决定删除的条款规定情形类似。
  后续《合同法》及相关司法解释是否会有进一步的修改和明确,尚待观察。
  (五) 确立外商投资保护机制
  除上文所述的对知识产权的保护外,《外商投资法》还设置了“投资保护”专章,从几个方面为外商投资提供保障和保护,具体体现在:
  明确对涉及外商投资规范性文件制定的约束。各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件时,没有法律、行政法规依据的,不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预外商投资企业的正常生产经营活动(第二十四条);
  ?促使政府部门和行政机关守约践诺。地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同;因国家利益、公共利益需要改变政府承诺和合同约定的,应当严格依照法定权限和程序进行,并对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿(第二十五条);
  建立外商投资企业投诉工作机制。国家建立外商投资企业投诉工作机制,及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题,协调完善相关政策措施;外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会,维护自身合法权益(第二十六条和第二十七条)。
  (六) 建立健全外商投资信息报告、安全审查等制度
  就外商投资信息报告制度,《外商投资法》规定,外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息;外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定。
  在《外商投资法》通过之前的外商投资管理中,对于负面清单之外的外商投资项目的信息报告是根据商务部制定的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》执行,通过商务部的外商投资综合管理平台,在线填报和提交《外商投资企业设立(或变更)备案申报表》及相关文件,办理备案手续。
  由于《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的上位法和依据是三资企业法,因此,在《外商投资法》施行后,应该需要根据《外商投资法》颁布新的信息报告规则,对于具体报告形式和内容我们拭目以待。
  就外商投资安全审查制度,《外商投资法》规定,国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
  在《外商投资法》施行之前,现行的外商投资安全审查制度:
  一是2011年3月国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发[2011]6号),以及商务部据此于2011年9月实施的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度》(商务部公告2011年第53号),上述规定适用于外国投资者并购境内企业的情形,但并未明确适用于通过绿地投资进行的外商投资活动;
  二是2015年5月国务院办公厅发布的《关于印发〈自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法〉的通知》(国办发[2015]24号),适用于外国投资者在自贸试验区内的投资,包括绿地投资及并购,甚至是通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式进行的投资。
  在《外商投资法》施行后,应该需要根据《外商投资法》颁布统一的安全审查制度,同样,对于具体审查形式和内容我们拭目以待。
  《外商投资法》的实务疑点
  如上文分析,《外商投资法》立意高远,提纲挈领,旨在确立外商投资制度的基本原则,但由此也留下了一些待澄清、细化或完善之处,包括如何与三资企业法下现行制度的衔接和转换等。我们相信中国立法和行政机关将陆续出台配套法规和规章,以细化《外商投资法》确定的主要法律制度,形成具体的操作规则。
  因此,本部分将结合笔者在既往外商投资法律业务方面的经验,梳理和分析《外商投资法》中一些待澄清、细化或完善的实务疑点。
  (一) 几个基本概念
  1、外商投资
  《外商投资法》第二条规定:“本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称“外国投资者”)直接或者间接在中国境内进行的投资活动”,并列举了四种投资活动情形。
  我们认为,界定“外商投资”概念可从两方面入手:
  一是“外国投资者”的界定,即如何确定投资者是否为“外国投资者”,此点将在下文讨论;
  二是“投资”的定义,即通过概括投资的特征或者列举投资的表现形式来确定可以纳入其管理范围的投资活动或行为。
  就投资形式而言,《外商投资法》的规定基本涵盖了现行制度下外商投资的常见形式,包括新设商业实体、并购、投资新建项目和其他方式,但在实务中可能存在如下疑点:
  (1)关于自然资源开发的对外合作。根据《对外合作开采陆上石油资源条例》和《对外合作开采海洋石油资源条例》,“外国企业”可以与中方石油公司合作进行陆上和海上石油资源的勘探、开发和生产。《外商投资法》规定的“投资新建项目”是否涵盖上述项目,尚待明确。
  (2)关于间接投资。可能涉及两个方面,一是境外交易导致境内企业的实际控制权在境外间接向外国投资者转移的,是否视同外国投资者在中国境内投资的问题;二是外国投资者享有控制权的境内企业(即外商投资企业)在境内再投资的问题。
  目前关于外商投资企业境内再投资在《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》及《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》等中有规定。根据该等规定,外商投资企业境内再投资的,仍受限于《外商投资产业指导目录》(负面清单)的制约,不得投资于禁止类行业,投资限制类行业需要审批等。该等规定均为国务院部委发布的部门规章,随着《外商投资法》的颁布,关于外商间接投资的投资形式及上述法规具体适用情况,尚待调整和明确。
  (3)关于协议控制架构。更为众人关注的是将如何对现实中数量众多的以协议控制架构形式存在的投资或权益安排进行界定。这一点我们将在本文第三部分进一步讨论。
  (4)取得不动产权利。根据原建设部等部门的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等规定,我国目前的做法是按照是否自用为标准对外国投资者投资境内房地产实行分类管理:境外机构和个人购买非自用房地产,应当申请设立外商投资企业;境外机构在华设立的分支、代表机构和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房,由土地和房地产主管部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续;其他境外机构和个人不得购买商品房。
  对于设立实体取得不动产权利的,适用《外商投资法》之相关规定应无疑问,但是对于外国投资者通过其他形式取得中国境内的不动产权利的,是否纳入外商投资管理范围,包括是否适用国家安全审查、信息报告等规定,仍待明确。
  从其他国家的立法情况来看,有些国家外资法所调整的投资范围较窄,例如《加拿大外资法》仅对新设或并购加拿大企业做出规定;有些国家外资法所调整的投资范围则很宽泛,例如美国(拥有或控制任何财产权益,或者拥有或控制的股票、证券或短期和长期债权)、日本(收购股权、绿地投资、提供中长期贷款、认购中长期债券等)、澳大利亚(收购股权、收购资产、收购城市土地、就董事职位安排达成协议、就控制权达成协议等)。
  从国际组织来看,OECD和UNCTAD都认为直接投资包括股本投资、利润再投资和投资者向被投资企业的贷款;而UNCTAD进一步认为,除股权形式的投资外,分包合同、管理合同、许可协议等也可能构成外国直接投资。而中国与各国签订的双边投资协议中对于“投资”通常也规定了较宽泛的定义。
  因此,我们认为,作为新时期规范外商投资管理的基本法律,原则上应该把实践中存在的各种形式的外商投资活动和行为均纳入其管理范围。
  一方面,新设外商投资企业、并购境内企业、取得境内不动产权利、取得自然资源勘探开发等特许权等,均可纳入“投资”的范围;另一方面,控制权既可以通过持有股权取得,也可以通过协议或其他安排取得,因此,外商通过协议等非股权形式控制境内企业的安排,和可能导致境内企业的控制权发生变化的境外交易,均可作为外商投资活动的情形,将其纳入外商投资活动范围进行管理,以确保我国对外商投资活动的更有效的管理。
  如果《外商投资法》将以上投资活动和行为均纳入外国“投资”范畴,则一方面可以促使这些投资活动适用《外商投资法》确立的统一管理制度,包括准入管理、信息报告、安全审查、投资保护等制度等,另一方面仍然可以就各投资形式的不同特点,给有关立法部门制定专门适用于某类投资的法规或规章留有空间。
  2、外国投资者
  《外商投资法》第二条界定的外国投资者为“外国的自然人、企业或者其他组织”。
  相比2015年1月商务部向社会公开征求意见的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(“外国投资法征求意见稿”),虽然《外商投资法》将该法的名称从“外国”改为了“外商”,但是《外商投资法》仍采用“外国投资者”的概念,而非“外商”;而且,外国投资法征求意见稿中对于“外国投资者”的定义更为详细,即:“是指在中国境内投资的以下主体:(一)不具有中国国籍的自然人;(二)依据其他国家或者地区法律设立的企业;(三)其他国家或者地区政府及其所属部门或机构;(四)国际组织。”
  “受前款规定的主体控制的境内企业,视同外国投资者。”我们认为,《外商投资法》中关于“外国投资者”的定义在实务中可能存在如下疑点:
  (1)如何认定一家企业或组织为外国企业或组织?是准据法标准、成立地标准还是实际经营地标准?如何认定自然人的国籍?包括具有中国国籍的自然人的国籍发生变化或者取得境外永久居留权,或者具有外国国籍的自然人取得中国永久居留权的情况下如何处理?
  (2)视同外国投资者的境内实体。这一问题与上述对“间接投资”的界定相关。在三资企业法体系下,外商投资性公司、外商投资创业(股权)投资企业或以投资为主要业务的外商投资合伙企业视同为外国投资者;其他外商投资企业的境内投资则应当遵守外资产业政策,不得在禁止外商投资的领域投资,在限制类领域投资的则须经审批。《外商投资法》的配套规则是否会沿袭原有上述三资企业法体系下的规范,尚待观察。
  (3)实际控制人为中国公民的境外企业的返程投资。外国投资法征求意见稿规定受中国投资者控制的外国投资者可申请将其视为中国投资者的投资,但《外商投资法》未做类似规定。鉴于这一问题在多数情况下源于协议控制架构的安排,与如何认定和处理协议控制架构密切相关,因此,有待于相关配套规则的细化。
  (4)在三资企业法体系下,一般规定香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者参照适用。但《外商投资法》既未明确该法是否适用于香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者,也未提及参照或者比照适用。
  从其他国家的立法情况来看:
  (1) 关于“外国人”的定义,根据美国《投资调查法》,“外国人”是指居住在美国境外或者受美国以外的其他国家管辖的任何人。
  根据日本《外汇与外国贸易法》,除外国自然人和团体外,外国自然人或团体控制的本国团体也被视为外国投资者。德国《对外贸易与支付法》则通过定义“德国居民”反向定义“外国人”;“德国居民”包括:(i) 在德国定居或长期居住的自然人,(ii) 总部在德国的法人或合伙企业,(iii) 总部在德国的外国法人或合伙企业的分支机构,(iv) 外国法人或合伙企业在德国境内的、受德国管辖的永久存在。
  与德国类似,印度《外商直接投资政策通知》也是通过定义“在印度境内居住的人士”反向定义“非居民实体/人士”;“在印度境内居住的人士”包括:(i) 于上一财年在印度境内居住超过182天的人士,(ii) 在印度注册设立的法人或实体,(iii) 由境外居住的人士所有或控制,但位于印度境内的办公室、分部、或机构,(iv) 不在印度境内,但由印度公民拥有或控制的办公室、分部、或机构,(v)如果一个公司50%以上的股份由印度公民持有或者由印度公民最终控制的印度公司持有,则该公司被视为由印度公民拥有。
  (2) 关于本国投资者控制的境外企业回本国投资是否属于外国投资,根据德国《对外贸易和支付法》,如果离岸公司的总部或者管理机构在德国境内,则属于德国“居民”,换言之不属于“外国人”。根据《加拿大投资法》,被加拿大公民、加拿大永久居民或者加拿大各级政府及其机构控制的实体(公司、企业、信托或联营)属于“加拿大人”,换言之,这些实体不属于“非加拿大人”。
  我们认为,对于自然人,一般而言,自然人的国籍是认定外国投资者的基本标准;同时,可以研究是否借鉴美国、日本、德国、印度等国的做法,在某种程度上采用“居民”或“永久居民”概念。
  例如,中国公民取得外国永久居留权的,是否及在何种条件下被视为外国投资者。对于企业或实体,则可以将企业设立地作为认定外国投资者的基本标准;对于境内实体在何种条件下被视同为外国投资者,则可以考虑借鉴日本、加拿大、澳大利亚等国的做法,以控制权为标准,将外国投资者享有控制权的外商投资企业在准入管理、安全审查、监督检查等方面也视为外国投资者。
  对于中国投资者控制的境外企业的返程投资(非协议控制),在三资企业法体系下被视为外国投资,而在新形势下则可以考虑逐案给予其相当于中国投资者的待遇,并视其境外实体中的外资成分情况考虑是否适用负面清单。
  3、中方投资者
  三资企业法体系下,中国国籍自然人成为外商投资企业股东的问题一直不甚明朗。
  《宪法》(2018年修正)第十八条规定,“外国的企业和其他经济组织或者个人可依照中国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”该条规定的中国投资者未包括自然人。
  《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》均规定合营的中方为中国的企业或其它经济组织,也未包括自然人。原对外贸易经济合作部等四部委发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》(外经贸法发[2002]575号)也明确,暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。
  但上述规定在诸多方面已被突破,首先对于外资并购项目,10号文规定,被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者;
  其次,一些地方出台的规章已允许中国国籍自然人与外国投资者合资设立企业;
  再者,对于外商投资股份公司,在资本市场广为人知的案例是浙江向日葵光能科技股份有限公司首发过程中所披露的关于其历史上对中国国籍自然人增发股份事项,2009年7月商务部办公厅出具的回函中表明:“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”;
  最后,《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(国务院令2009年第567号)允许中国的自然人与外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业。
  外国投资法征求意见稿规定了“中国投资者”指具有中国国籍的自然人、中国政府及其所属部门或机构,以及受前两项主体控制的境内企业。《外商投资法》则对“中国投资者”没有定义。外国投资法征求意见稿和《外商投资法》均未明确中国国籍自然人是否可以直接作为外商投资企业的股东。
  考虑到外商投资企业已统一适用《公司法》,而《公司法》允许自然人股东,以及实践中对于此问题的突破,继续限制中国国籍自然人直接作为外商投资企业的股东似已无必要。这一问题尚待《外商投资法》配套规则的澄清。
  (二)外商投资企业的外汇管理
  《外商投资法》第二十一条规定,“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。”
  上述规定明确了可以“依法”以人民币或者外汇“自由”汇入或者汇出。
  一方面,我们理解,《外商投资法》仅规定与外商投资相关外汇事项的基本原则,具体外汇管理仍须依据相关的外汇管理法律法规执行,所以,“依法”应该包括该等外汇管理的法规、规章和规范性文件等;另一方面,突出了“自由”汇入或者汇出,这是现有外汇管理制度中很少出现的,目前外商投资企业的外汇管理的主要制度,包括资本项下的外汇资本金入境的意愿结汇制和支付结汇制、汇出时的真实性审核等等,强调“自由”汇入或者汇出,是否意味着在《外商投资法》实施后将对现有外汇管理制度有所突破呢?
  对此我们拭目以待。
  (三)外商投资信息报告制度
  如上文所述,自2016年10月商务部备案办法出台后,对于负面清单之外的外商投资项目执行备案制,外国投资者提交商务部备案办法规定的信息和资料在商务部的外商投资综合管理应用平台进行备案。
  《外商投资法》规定,外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息;同时规定了信息报告的内容和范围的原则,即按照确有必要的原则提供,通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。
  《外商投资法》的配套规则需明确该法所指的“企业登记系统以及企业信用信息公示系统”是指原商务部的外商投资综合管理应用平台,还是市场监管机关的企业登记系统和企业信用信息公示系统。另外,也需对信息报告的具体内容和范围进行明确的界定。
  (四)外资并购
  如上文所述,外资并购主要通过10号文进行规范。在实行外商投资一般备案制加负面清单审批制之后,10号文的诸多条款内容已不再适用,但由于10号文尚未被正式修订或废止,实务中对于10号文在备案制时代如何适用一直是模糊的。由于10号文是在三资企业法时代颁布的部门规章,在《外商投资法》施行、三资企业法废止后,10号文包含的对于外资并购的规范如何体现于《外商投资法》的配套规则,尚待观察。
  这其中引人关注的:
  一是关联并购的审批问题。最新的2018年版负面清单仍规定境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司,涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的,按照现行规定办理,这意味着在10号文仍未废止的情况下关联并购继续执行审批制。
  二是跨境换股问题。10号文规定了境外公司是上市公司或特殊目的公司与境内公司之间的换股(虽然该规范并未实际得以执行),《外商投资法》对于跨境换股没有规定,那么,在其配套规则中,对于10号文项下的换股、及境外公司的非上市公司或非特殊目的公司与境内公司之间的换股,这些将做如何安排,尚待明确。
  (五)协议控制
  2015年的《外国投资法征求意见稿》中列举的“外国投资”形式包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”,同时期的商务部《关于〈中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)〉的说明》中也提出了对于属于在禁止或限制外国投资的领域的协议控制安排如何处理的几种理论界和实务界的观点:
  向主管部门申报其受中国投资者实际控制的,可继续保留协议控制结构,相关主体可继续开展经营活动;
  向主管部门申请认定其受中国投资者实际控制,在主管部门认定其受中国投资者实际控制后,可继续保留协议控制结构,相关主体可继续开展经营活动;
  向主管部门申请准入许可,主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素做出决定。
  目前,国务院办公厅《关于印发〈自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法〉的通知》《信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》《新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室关于贯彻落实国务院〈“三定”规定〉和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》等文件,分别从不同方面提及了协议控制问题,包括:
  国家安全审查涉及的外国者投资包括外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资,外国投资者不得以协议控制等任何方式实质规避并购安全审查;
  境内电信公司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可;
  禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务,也不得通过签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务等。
  当然,这些文件从立法的角度来看层级相对较低。
  《外商投资法》舍弃了征求意见稿中关于“协议控制”的规定,而是在定义“外国投资”行为时以兜底式的形式规定“外国投资”包括“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”,这可能给“协议控制”留有想象空间和余地。
  国际上认可“外国投资”的范围包括协议控制形式的情况也居多,笔者认为,针对中国现状,可以分情况对待“协议控制”问题。对于“协议控制”的实际控制人是境外主体的,应当认定为外商投资;而对于“协议控制”的实际控制人为境内主体的,可以不认定为外商投资。
  我们期待国务院会根据《外商投资法》的授权对以协议控制形式存在的投资或权益安排是否纳入外商投资的管理范围有个比较明确的结论。
  (六) 金融领域的外商投资管理
  金融行业的对外开放是国际社会对于中国市场准入开放的重要关注点之一。随着中国近几年对外商投资监管的逐步放松,虽然金融行业还在负面清单之内,但是对外资的限制也已大幅取消。
  例如,取消了对中资银行的外资股东单一持股不超过20%、合计持股不超过25%的限制,2018年版负面清单已将银行业移除,这意味着银行业的外资比例限制全面取消;将证券公司、人寿保险公司、证券投资基金管理公司(一般理解为公募基金)和期货公司的外资比例放宽到51%,且明确在2021年取消该比例限制。
  《外商投资法》就外商投资金融行业的监管只做了原则规定,其第四十一条规定,“对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业,或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理,国家另有规定的,依照其规定”。
  由于金融行业的特殊性,可以预见相关监管部门仍会通过行业立法就投资者的资格要求、公司治理和监管措施等方面制定相应的规定。
  例如,根据2018年颁布的关于外商投资银行和保险公司的相关管理条例的征求意见稿,外商投资中资银行和寿险公司,除了外商的主要投资者本身需要遵循主业原则外,还需要满足相关审慎性原则。
  以外商投资寿险公司为例,外商总计持股不得超过51%,外资主要股东需要是外国保险公司,非外国保险公司投资的,如果依据《保险公司股权管理办法》的规定,应视为财务类投资人,其投资比例分别受限于不超过5%和15%。
  (七)外商投资性企业
  外商投资性企业是外商投资领域的一类特殊企业形式,指以股权投资或投资管理为主要业务的外商投资企业。
  实务中,主要包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业。根据现行的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》,投资类外商投资企业(包括投资性公司、创业投资企业)视同外国投资者,意味着此两类企业在境内进行再投资时将受限于与外国投资者一样的规范。
  外商投资性企业的优势之一是,在资本金结汇方面,允许其在对境内其他企业再投资的实际投资规模内将外汇资金本直接结汇支付给被投资企业。
  在三资企业法体系下,外商投资性公司由商务部《关于外商投资举办投资性公司的规定》进行规范。该规定最早于1995年发布,并历经修订,最近一次是2015年10月28日经商务部修订的版本。
  根据2015年最新修订的规定,设立外商投资性公司应经省级以上商务部门审核同意后报商务部批准。而随着2016年商务部备案办法以及外商投资准入特别管理措施(负面清单)的出台,设立外商投资性公司不属于实施准入特别管理措施范围内的企业,因此,理论上无需再经商务部门批准。
  而在实务中根据我们与相关监管机关的沟通,一方面,鉴于近段时间以来中国对于从事投资或投资管理业务的企业的限制(该等限制普通适用于所有企业,并非专门针对外商投资企业),在该等限制被整体放松之前,在一些地方设立外商投资性公司将很困难;另一方面,一些地方还是在参照《关于外商投资举办投资性公司的规定》的条件对设立外商投资性公司的申请进行审核。
  《外商投资法》施行后,如何管理外商投资性公司也尚待配套规则进行明确。
  在私募证券及股权投资领域,随着中国资本市场的发展,越来越多有实力的境外资产管理机构希望通过募集境外投资者的资金进入中国进行证券或股权投资。实务中,主要有两种形式,即外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业。实务中,外商投资创业投资企业并不常见。对于外商投资股权投资企业,则是通过合格境外有限合伙人(QFLP)制度,即外商投资股权投资企业的试点来实施。
  目前,这一制度并没有全国统一的规范文件,而是自2010年起在上海、北京、天津、重庆、深圳、青岛、贵州(贵阳)、福建(平潭)、珠海等试点地区实施各自出台的政策。
  按照各地的规定,一般都要求经当地外商投资股权投资企业试点工作领导小组或金融管理部门认可后,可由境外企业或个人参与投资设立外商投资股权投资管理企业(即基金管理人),该企业可设立私募股权投资基金以非公开方式向境内外投资者募集资金。
  该等股权投资管理企业及所设基金亦应根据规定在中国证券投资基金业协会(“中基协”)办理私募基金管理人登记和私募基金备案手续。中基协于2016年6月发布的《私募基金登记备案相关问题解答(十)》明确了外商独资、合资私募证券基金管理机构进行私募证券基金管理人登记的流程及应当遵循的条件。
  《外商投资法》的实施对上述外商投资股权投资管理企业及其设立管理的股权投资企业的管理制度的影响尚待观察,同时,现行QFLP制度中对于包含外资成分的外商投资股权投资企业在境内投资时是否被视为外国投资者的问题也待进一步明确。
  (八)外商投资行为适用中国法律问题
  在三资企业法体系下,相关法律规定了三资企业的法律适用。
  《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条对有涉外因素合同的法律适用规定如下:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
  但是,该法第四条同时规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”
  《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”
  在《外商投资法》施行后,由于三资企业法被废止,中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同作为三资企业法下的法律概念将不复存在,因此,《合同法》第一百二十六条中关于中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同法律适用的规定将不再适用,然而,《合同法》第一百二十六条中关于中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律的规定是否继续有效呢?
  而且,虽然《外商投资法》项下没有了中外合资经营企业,但是仍有中方和外方作为股东的有限责任公司,那么这类有限责任公司的股东协议是否仍根据《合同法》第一百二十六条的规定要求适用中国法律?
  我们认为,由于商事主体股东或成员之间关于各自之间权利义务安排的协议与商事主体所在地法律的规定密切相关,而在中国注册成立的公司之章程均适用中国法律。
  所以,在目前中国引进外资的法律环境和中国商业环境下,保留对中方和外方作为股东的有限责任公司的股东协议适用中国法律的规定仍有必要,否则,中方和外方股东很有可能通过在股东协议中做出与公司章程不一致的规定,并将股东协议约定适用境外法律的方式,达到规避公司章程适用中国法律的实际效果。
  (九)过渡期安排
  《外商投资法》对现有外商投资企业的调整给与了五年过渡期的安排,即外商投资企业自《外商投资法》生效起五年内可以继续保留原企业组织形式,并在该五年过渡期内完成变更组织机构和组织形式等,以符合《公司法》等法律要求。
  《外商投资法》的这一规定非常必要,但是可能带来一些新的问题。
  其一,可能带来一轮中外合资方之间就公司决策和治理机制方面的重新谈判甚至争议;
  其二,《外商投资法》颁布到生效期间(即在2020年1月1日之前),新设外商投资企业是否继续适用三资企业法?若是,则意味着《外商投资法》生效后,在上述期间内按照三资企业法新设的外商投资企业需立刻(在过渡期内)面临整改,在具体操作层面,可能意味着合资各方将需协商确定两套机制,一套匹配原三资企业法,一套匹配《公司法》,这将对此期间的外商投资产生抑制效应;
  其三,在过渡期内,虽然《外商投资法》允许现有外商投资企业继续保留原企业组织形式,而实际上三资企业法已废止,因此,如果发生争议,是“参照”适用新的《外商投资法》,还是允许仍然适用已废止的三资企业法?即对于尚未变更原企业组织形式的存量外商投资企业,将可能形成原三资企业法在过渡期内实质上继续有效的局面。
  我们理解,上述问题有必要在《外商投资法》2020年1月1日施行之前予以明确。
  结语
  作为外商投资领域的基本法,《外商投资法》将在未来对中国的外资管理乃至经济生活的很多方面产生深远的影响。《外商投资法》确定和宣示了更加开放、透明、平等和公平的法律基本原则,彰显了新时期中国对进一步扩大对外开放、促进投资自由化和便利化的决心。我们期待,《外商投资法》及其配套法规和文件的陆续颁布和实施将揭开中国参与经济全球化的新篇章。
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